各國(guó)規(guī)定

被害人承諾對(duì)犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的影響，已為現(xiàn)代國(guó)家所關(guān)注，并在相關(guān)立法、司法上有所表現(xiàn)。德國(guó)刑法中把被害人承諾作為超法規(guī)的阻卻違法性事由?！叭绻缓θ送?，可罰的行為在傳統(tǒng)社會(huì)秩序范疇內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了變化，從刑法上看這種情形，在上述情況下只要有同意，便不存在典型的不法，因而也就意味著不存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椤！比毡拘谭ㄔ诳倓t中，沒(méi)有直接把被害人的承諾規(guī)定為違法阻卻事由，但是一般認(rèn)為日本刑法典第35條所規(guī)定的“依據(jù)法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰”，包含了被害人的承諾。而從分則的規(guī)定看，被害人的同意有時(shí)能夠阻卻犯罪的成立，有時(shí)可以作為減輕刑事責(zé)任因素，“基于被害人的承諾的，就減少了行為的違法性程度，犯罪的情狀就變輕”。在英國(guó)刑法中，對(duì)于基于被害人承諾的行為視具體情況而定。很多侵犯人身罪，如強(qiáng)奸、襲擊等，如果被害人做出有效的承諾，則行為人不能構(gòu)成犯罪。美國(guó)刑法中，被害人的承諾一般不能作為合法辯護(hù)事由。由于犯罪行為直接或間接地侵犯了公眾利益，因此，是否制裁只能取決于國(guó)家意志，而不能私下了結(jié)。然而，在某些罪是以違反被害人意志為成立要件的情況下，如果被害人做出有效承諾，則行為人不構(gòu)成犯罪。如強(qiáng)奸罪，如果婦女做出真實(shí)有效的承諾，就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

中國(guó)刑法在排除社會(huì)危害性的行為中只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，但在司法實(shí)踐中，在一定程度上承認(rèn)了被害人承諾問(wèn)題。對(duì)于那些以違背被害人意志為成立要件的犯罪，如強(qiáng)奸罪、非法侵入住宅罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪等，如果被害人承諾實(shí)施該行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。有些犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪，被害人的承諾并不能成為阻卻違法事由存在，但可以成為減輕刑事責(zé)任的原因，如安樂(lè)死現(xiàn)象。

理論根據(jù)

關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國(guó)刑法理論界存在以下觀點(diǎn)：

法律行為說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說(shuō)完全用民法的原理來(lái)確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，一般沒(méi)有人贊成這種學(xué)說(shuō)。

利益放棄說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說(shuō)的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，它首先由各個(gè)主體加以保護(hù)，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說(shuō)在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，但在論證被害人無(wú)權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。

法律保護(hù)放棄說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護(hù)。該說(shuō)的理論基礎(chǔ)可以說(shuō)是社會(huì)契約論。但是，該說(shuō)同樣沒(méi)能說(shuō)明個(gè)人承諾的限度，沒(méi)有說(shuō)明在何種范圍內(nèi)個(gè)人的承諾是值得法律肯定的、個(gè)人放棄法律保護(hù)與法律強(qiáng)行保護(hù)的界限何在。

上述三種觀點(diǎn)在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，可以將利益放棄說(shuō)與法律保護(hù)放棄說(shuō)結(jié)合起來(lái)解決被害人承諾正當(dāng)性根據(jù)問(wèn)題?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，而法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，可見法益概念有兩個(gè)側(cè)面：一是‘法律的保護(hù)’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的?！北缓θ顺兄Z阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對(duì)于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)。也就是說(shuō)，如果被害人放棄了刑法所保護(hù)的個(gè)人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實(shí)施的侵害法益的行為在不危害社會(huì)公共利益的前提下不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。

成立要件

并非所有被害人承諾的行為都可以阻卻違法，被害人承諾阻卻違法應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。被害人承諾的成立要件包括以下幾個(gè)方面：

承諾的主體要件：

被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。中國(guó)學(xué)者大都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，也就是說(shuō)承諾人應(yīng)當(dāng)能夠明確認(rèn)識(shí)到其承諾行為的性質(zhì)、后果、意義等。承諾主體能力在刑法當(dāng)中有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定確定；若刑法中沒(méi)有規(guī)定的，可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以保護(hù)承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。

承諾的主觀要件：意思表示的真實(shí)性

承諾必須是出于被害人真實(shí)的意思表示，基于欺騙、脅迫、利誘等的承諾不阻卻違法性。由于承諾是被害人自我決定權(quán)的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有學(xué)者認(rèn)為承諾的意思只要現(xiàn)實(shí)存在即可，不要求以某種方式表示出來(lái)，這就是意思方向說(shuō)。而意思表示說(shuō)則認(rèn)為只有承諾表現(xiàn)于外部時(shí)，基于承諾的行為才能正當(dāng)化。筆者贊同意思表示說(shuō)，因?yàn)槿绻兄Z存在于人的內(nèi)心，不通過(guò)某種方式表示出來(lái)的話，是很難認(rèn)定承諾存在的。因此，承諾的意思必須通過(guò)語(yǔ)言、行動(dòng)等方式向行為人表示出來(lái)。這里的表示，除了明示以外，還包括默示。如當(dāng)被害人看到有人要損壞其物品時(shí)，能夠?qū)嵤﹨s不實(shí)施阻止行為，就是在以一種有說(shuō)明力的行為顯示他的承諾。

承諾的權(quán)限要件：個(gè)人法益的有限承諾

被害人承諾只能對(duì)其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對(duì)其有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾。如果承諾人對(duì)其不具有處分權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行承諾，則是無(wú)效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人的法益。超個(gè)人的法益還可細(xì)分為國(guó)家法益和社會(huì)法益。國(guó)家法益和社會(huì)法益都是刑法所保護(hù)的公共利益，個(gè)人沒(méi)有處分權(quán)。因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個(gè)人法益，同時(shí)不得侵犯社會(huì)法益和國(guó)家法益。

1、生命法益

生命是最重要的法益，刑法對(duì)其采用絕對(duì)保護(hù)原則，剝奪他人生命或者嚴(yán)重威脅他人生命的行為都被認(rèn)為是犯罪。生命不是自己可以隨意處分的利益，深層原因是，生命是個(gè)人的基礎(chǔ)，而個(gè)人是國(guó)家的一員，故個(gè)人生命對(duì)國(guó)家也是重要的利益。生命法益不屬于被害人可以承諾的對(duì)象，因此，得到被害人承諾的故意殺人行為仍然構(gòu)成犯罪，但是在量刑時(shí)可以考慮被害人承諾這個(gè)因素而酌情從輕、減輕處罰。 《德國(guó)刑法典》第216條對(duì)受囑托殺人規(guī)定了比普通殺人較輕的法定刑就是基于被害人承諾這個(gè)因素考慮的。

2、身體健康法益

身體健康法益是僅僅次于生命法益的重要個(gè)人法益。刑法上的身體健康法益，一般是指身體的完整性、身體的不可侵犯性、生理機(jī)能的健全和心理狀態(tài)的健康等。傷害只有在一定情形下才具有承諾性，因?yàn)閲?yán)重威脅健康保護(hù)效果的自身傷害承諾會(huì)給刑法的健康保護(hù)規(guī)范帶來(lái)很大的副作用?；谏鲜隹紤]，被害人不能承諾可能造成其身體永久性傷殘的傷害行為，也不能承諾違背法律、公共秩序或善良風(fēng)俗的傷害行為。

3、個(gè)人的自由權(quán)、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法益。對(duì)于這幾項(xiàng)個(gè)人法益，個(gè)人一般有承諾權(quán)，但以不損害社會(huì)公共利益為前提，始得阻卻違法性。

時(shí)間要件：

發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)

各國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為，被害人的有效承諾只能在實(shí)行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時(shí)做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會(huì)危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時(shí)還沒(méi)有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國(guó)的通例。這主要是因?yàn)槭潞蟪兄Z不能改變犯罪事實(shí)本身，同時(shí)國(guó)家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當(dāng)事人的意思所左右，被害人無(wú)權(quán)對(duì)公權(quán)作出處分。

行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致

行為人對(duì)被害人的承諾要有明確的認(rèn)識(shí)，對(duì)被害人權(quán)益的損害應(yīng)當(dāng)在承諾的范圍內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因?yàn)槌龀兄Z范圍的損害與未予承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，行為人實(shí)施行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與被害人承諾的內(nèi)容一致，如果被害人對(duì)損害的程度、手段等有要求的，損害行為則必須滿足這些要求，這也是對(duì)被害人本人意志自由的充分尊重。