定義原理

物權(quán)簡介

物權(quán)可以分為自物權(quán)與他物權(quán)。

簡單的說，自物權(quán)就是權(quán)利人對于自己所有的物所排他享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。而他物權(quán)則是指，權(quán)利人對于不屬于自己所有的物，而依據(jù)合同的約定或法律的規(guī)定所享有的占有、使用、收益的權(quán)利。他物權(quán)一般不包括處分的權(quán)利。因為只有享有所有權(quán)的人，才能合法行使處分權(quán)。他物權(quán)往往不能排他享有。

常見的他物權(quán)有：地役權(quán)、地上權(quán)、典權(quán)等等，此外，除了這些用益物權(quán)以外，所有的擔(dān)保物權(quán)也是他物權(quán)。

至于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)都是用益物權(quán)的一種。只不過我們國家以前不大熟悉用益物權(quán)這一概念，才用了這樣的詞語。

定義介紹

按羅馬法理論，他物權(quán)即所有權(quán)以外的一切物權(quán)均可納入他物權(quán)范疇，此類權(quán)利以他人的所有權(quán)為前提而存在。通常僅體現(xiàn)為物權(quán)某項權(quán)能或一部分，實質(zhì)上是對所有權(quán)的限制，羅馬法上的他物權(quán)，一般包括地役權(quán)，永佃權(quán)，地上權(quán)，和質(zhì)權(quán)四種，近代民法承襲了羅馬法的他物權(quán)概念及理論，但在其具體表現(xiàn)形式上則有越來越豐富的發(fā)展，學(xué)理上往往他物權(quán)稱為“不完全物權(quán)”或“限制物權(quán)”并將其具體劃分用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

特征

⑴他物權(quán)是在他人所有之物上設(shè)定的物權(quán)。

這是他物權(quán)與自物權(quán)的最本質(zhì)區(qū)別。他物權(quán)不能在自己所有之物上設(shè)定，因為自己所有之物，是所有權(quán)的客體，而所有權(quán)是最完備的物權(quán)，所有人享有最完全的支配權(quán)，勿需也不能為自己設(shè)定他物權(quán)。離開他人所有之物，他物權(quán)無從設(shè)定。

⑵他物權(quán)是派生于所有權(quán)而又與所有權(quán)相分離的物權(quán)。

他物權(quán)是所有權(quán)的派生之權(quán)，并非是完全獨立的民事權(quán)利。它是根據(jù)對所有權(quán)所設(shè)定的債權(quán)而形成的，而且來源于所有權(quán)，因而將所有權(quán)稱之為母權(quán)，而將他物權(quán)稱之為子權(quán)。他物權(quán)雖然與所有權(quán)具有如此密切的關(guān)系，但它是在所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)發(fā)生分離的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事權(quán)利，即指非所有人在所有人的財產(chǎn)上享有占有、使用或收益權(quán)，以及在特殊情況下依法享有一定的處分權(quán)。因而，這種物權(quán)具有相對獨立的性質(zhì)。

⑶他物權(quán)是受限制的物權(quán)。

所有權(quán)是最完備的物權(quán)，不受任何限制。他物權(quán)則屬于限制物權(quán)。他物權(quán)的受限制，表現(xiàn)在兩個方面：

一是，他物權(quán)受所有權(quán)的限制。在一般情況下，他物權(quán)只是以所有權(quán)的一定權(quán)能為內(nèi)容，因而仍受所有權(quán)的支配，不能完全任意行使；即使是以所有權(quán)的占有、使用、收益和處分四項權(quán)能為內(nèi)容的他物權(quán)，也必須受所有權(quán)的支配；

二是，他物權(quán)也限制所有權(quán)的行使。在所有權(quán)的客體物上又設(shè)置他物權(quán)，其結(jié)果是使所有權(quán)的行使受到限制，不再是完全不受限制的自物權(quán)。依所有權(quán)的權(quán)能分離的內(nèi)容不同，亦即他物權(quán)的內(nèi)容不同，所有權(quán)所受限制的程度也不相同。

⑷他物權(quán)是依法律規(guī)定或合同約定而發(fā)生的物權(quán)。

他物權(quán)并非自由發(fā)生。其發(fā)生的途徑或稱方法有兩種：

一是依照法律規(guī)定，如留置權(quán)等他物權(quán)；

二是由合同約定，如抵押權(quán)、典權(quán)等他物權(quán)。

他物權(quán)無論是由法律規(guī)定還是合同約定，其具體內(nèi)容均由法律所規(guī)定，并為強制性規(guī)定，因而他物權(quán)是法定物權(quán)。

立法

新中國成立以后，全部否定原國民黨政府的立法，創(chuàng)建自己的法律體系。在他物權(quán)建設(shè)上，始則全盤借鑒原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗，把蘇聯(lián)法作為社會主義法律的典范，因而在長達40年的時間中，不承認物權(quán)的概念，只提財產(chǎn)所有權(quán)的概念，并且以國家所有權(quán)和集體所有權(quán)為核心，根本不提他物權(quán)。繼之在改革開放以后，清除"左"的思潮，為適應(yīng)有計劃的商品經(jīng)濟發(fā)展需要，部分地承認他物權(quán)制度，但極力避免使用資產(chǎn)階級法律中用過的概念，創(chuàng)造了一些含糊不清的法律概念；同時片面強調(diào)中國特色，使他物權(quán)制度過于雜亂。

中國現(xiàn)行的他物權(quán)制度，是通過民法通則的規(guī)定和司法解釋這兩部分建立的，主要為三個部分：

⑴以”與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)"概念，設(shè)立用益物權(quán)制度。民法通則第五章第一節(jié)從第80條至第83條，分別規(guī)定了土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、國有資源使用權(quán)（含采礦權(quán)）、全民所有制企業(yè)經(jīng)營權(quán)和相鄰權(quán)。

⑵以債務(wù)擔(dān)保方式，設(shè)立擔(dān)保物權(quán)制度。民法通則在第五章第二節(jié)"債權(quán)"中，規(guī)定抵押權(quán)和留置權(quán)，其中抵押權(quán)包含質(zhì)權(quán)在內(nèi)，因而實際上的擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。

⑶通過大量的司法解釋，詳細規(guī)定在中國現(xiàn)實民事流轉(zhuǎn)中存在的典權(quán)制度。這種典權(quán)制度目前只限于房屋一種不動產(chǎn)適用，對于房屋以外的土地等不動產(chǎn)，不適用典權(quán)制度。此外，最高人民法院通過司法解釋，還確認了地上權(quán)制度。

從中國現(xiàn)行的他物權(quán)立法現(xiàn)狀看，中國已經(jīng)初步建立了他物權(quán)體系，且已有了一定的規(guī)模，具有相當(dāng)?shù)奶厣?。但是，實事求是地研究、分析這一立法體系，還存在相當(dāng)多的局限性。這些局限表現(xiàn)在：

⑴他物權(quán)體系設(shè)置不科學(xué)

他物權(quán)是民法的一個完整、嚴密、科學(xué)的法律制度。從《德國民法典》開始，他物權(quán)立法就改變了分散規(guī)定的體例，完全納入到物權(quán)法體系之中，分成用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩大系列，并為后世立法所遵循。在中國民法通則之中，人為地將他物權(quán)分割開來，將用益物權(quán)編入財產(chǎn)權(quán)之中，將擔(dān)保物權(quán)編入債權(quán)之中。這種立法例雖有《法國民法典》可循，但事實證明，《法國民法典》對他物權(quán)的規(guī)定是不盡科學(xué)的。擔(dān)保物權(quán)具有嚴格的物權(quán)性，它不可能也不應(yīng)該成為債權(quán)法的組成部分。強行將擔(dān)保物權(quán)納入債權(quán)法的體系，割裂了他物權(quán)的科學(xué)體系，破壞了用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)以至他物權(quán)與整個物權(quán)體系的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。

⑵他物權(quán)的基本概念稱謂不明確、不準確

表現(xiàn)在：

其一，在立法上沒有使用他物權(quán)的概念，僅使用"與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)"的概念。后一個概念不能概括他物權(quán)的全部內(nèi)涵和外延，實際上指的是用益物權(quán)的某些內(nèi)容。這樣，在立法上就沒有與財產(chǎn)所有權(quán)即自物權(quán)相對應(yīng)的概念。

其二，用"與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)"的概念稱謂用益物權(quán)，既不準確，也不嚴謹。它不能反映用益物權(quán)的法律特征，不能概括用益物權(quán)的全部內(nèi)容，且表述累贅、拗口，不符合法律概念的表述習(xí)慣。

其三，在立法上沒有使用擔(dān)保物權(quán)的概念，抵押權(quán)（含質(zhì)權(quán)）和留置權(quán)缺少其上屬的概念，無法與用益物權(quán)相對應(yīng)。

⑶現(xiàn)行的用益物權(quán)體系既不合理，亦不完整

最典型的用益物權(quán)體系，應(yīng)當(dāng)包括地上權(quán)、地役權(quán)、水佃權(quán)、德國瑞士法上規(guī)定的用益權(quán)和中國法固有的典權(quán)。在中國現(xiàn)行用益物權(quán)體系中，沒有設(shè)立地役權(quán)、永佃權(quán)，地上權(quán)和典權(quán)雖然在司法實務(wù)上予以適用，但立法未明文規(guī)定。已設(shè)立的土地使用權(quán)、國有資源使用權(quán)，有的屬于地上權(quán)，有的與用益權(quán)相類似。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)，實際上相當(dāng)于永佃權(quán)。國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)是一個獨具特色的用益物權(quán)，但依作者所見，這種權(quán)利具有過渡的性質(zhì)，待國營企業(yè)完全實行股份化以后，這種權(quán)利是否還有存在的必要，不無疑問。按其性質(zhì)，與用益權(quán)接近。

⑷現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的典權(quán)適用范圍過窄

典權(quán)原則上適用于一般不動產(chǎn)，包括土地、房屋，以及在他人不動產(chǎn)上設(shè)置的用益物權(quán)。中國目前只準許房屋可以出典，范圍很窄。在中國，集體所有的土地可應(yīng)準許出典；取得土地使用權(quán)（包括地上權(quán)和用益權(quán)）和農(nóng)村土地承包權(quán)（永佃權(quán)）者，也應(yīng)當(dāng)準許其出典。民法通則第80條、第81條規(guī)定的土地，國有或集體所有的林地、草原、荒地、灘涂不得設(shè)置抵押的規(guī)定，均因《憲法修正案》關(guān)于準許土地使用權(quán)等有償轉(zhuǎn)讓的規(guī)定失去其效力，依此，對土地及土地使用權(quán)設(shè)典，當(dāng)無問題。

中國現(xiàn)行他物權(quán)立法之所以出現(xiàn)上述局限，其原因主要在于以下幾點：

⑴過于輕視法律的繼承性

社會主義的法律代替舊的資產(chǎn)階級的法律，無疑意味著新法對舊法的否定。新中國建立自己的法制，也必須摧毀舊的法制體系。但是這種否定和摧毀，并不否認新法與舊法之間存在著歷史的聯(lián)系性和繼承性。新的法制一方面否定舊法的歷史類型，體現(xiàn)法在本質(zhì)上的變化；另一方面又批判地吸收舊法中的積極因素，使之成為新法的組成部分。只有這樣，法律才能夠從低級向高級發(fā)展。正如恩格斯所說："在法國，革命同過去的傳統(tǒng)完全決裂；它掃清了封建制度的最后遺跡，并且在民法典中把古代羅馬法——它差不多完滿地表現(xiàn)了馬克思稱為商品生產(chǎn)的那個經(jīng)濟發(fā)展階段的法律關(guān)系——巧妙地運用于現(xiàn)代的資中主義條件；它運用得如此巧妙，以致這部法國的革命的法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財產(chǎn)法方面實行改革時所依據(jù)的范本。"斯大林對此說得更為明確，他說："如果舊制度的某些法律可以被利用來為爭取新秩序而斗爭，那就應(yīng)當(dāng)也利用舊法制。"馬克思主義經(jīng)典作家的上述論述，充分說明了法律繼承的必要性，同時也證明，在各個法律部門中，最具有繼承性的，就是民法，其中包括他物權(quán)立法。

新中國的法制建設(shè)，顯然沒有充分認識到法的繼承性特點，始則徹底廢除舊中國的民法傳統(tǒng)，繼之在民事立法上采取虛無主義的態(tài)度，以民事政策代替民事立法。在他物權(quán)問題上，在長達30多年的時間里，采取全盤否定的態(tài)度，沒有從舊法關(guān)于他物權(quán)的規(guī)定中吸收其合理的、進步的因素。在制定民法通則的過程中，對他物權(quán)立法采取"猶抱琵琶半遮面"的態(tài)度，不敢借鑒、繼承民國民法及外國民法中的合理因素。對此，不能不說是他物權(quán)立法局限的一個重要原因。

⑵不能徹底破除原蘇聯(lián)民事立法思想的影響

新中國在建國初期既然全盤廢除舊法體系，那么只能借鑒當(dāng)時蘇聯(lián)的立法，把蘇聯(lián)的法律當(dāng)成社會主義法律的典范加以仿效，盲目照搬。原蘇聯(lián)民事立法只承認所有權(quán)，不承認他物權(quán)?；诖耍袊拿袷抡?、法律亦只承認所有權(quán)，否認他物權(quán)，民法理論同樣如此。

至民法通則之前的民法草稿中，每一部草稿均未設(shè)他物權(quán)的條文。改革開放以后，實行經(jīng)濟體制改革，逐步認識到他物極對經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的必要性、迫切性，對于他物權(quán)立法已經(jīng)有了足夠的認識，但在立法上還是不能徹底破除蘇聯(lián)立法的影響，既不敢提他物權(quán)的概念，又不敢采用他物權(quán)立法的格局，而是造出令人費解的法律概念和雜亂的各種權(quán)利來。

歸根結(jié)底，還是一種"左"的思潮沒有徹底根除的結(jié)果。在中國民事立法和民法理論中，"左"的思想可謂根深蒂固，尤以物權(quán)領(lǐng)域為甚。在其影響下，認為物權(quán)制度不僅僅是體現(xiàn)于一定的民事法律關(guān)系之中，更重要的是保護和鞏固不同社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)，為不同階級的利益服務(wù)。而他物權(quán)，有的原是為維護封建剝削制度服務(wù)，而資產(chǎn)階級學(xué)者強調(diào)他物權(quán)中的人對物的關(guān)系。是回避和抹殺了體現(xiàn)在物權(quán)中的階級關(guān)系。在這樣的思想影響下，對他物權(quán)乃至物權(quán)本身均采取小心翼翼的態(tài)度，是完全可以理解的。在制定民法通則之時，"左"的束縛狀態(tài)有所改變，但并未徹底肅清，其中的局限性，則正是舊思想、舊體制所遺留的痕跡。

⑶中國他物權(quán)立法局限的根本原因

在于對社會主義社會經(jīng)濟制度認識的局限。

社會主義社會的經(jīng)濟制度究竟是什么性質(zhì)，在認識上經(jīng)歷了一個痛苦的探索過程。依照馬克思主義原理，社會主義是在資本主義高度發(fā)展至壟斷階段，再也無法繼續(xù)發(fā)展的社會矛盾中產(chǎn)生。而中國的社會主義制度卻脫胎于半殖民地、半封建，生產(chǎn)力發(fā)展落后，商品經(jīng)濟不發(fā)達的社會。按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律，社會經(jīng)濟不可能突然發(fā)生飛躍，達到共產(chǎn)主義初級階段的計劃經(jīng)濟。在長達30多年的時間里，人們誤認為中國的經(jīng)濟是計劃經(jīng)濟，因而也就沒有必要建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的包括他物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法律制度。

在改革開放的實踐中，人們逐步認識到了中國社會主義的客觀基礎(chǔ)，初步認識到了中國的經(jīng)濟性質(zhì)不是計劃經(jīng)濟，提出了有計劃的商品經(jīng)濟是中國經(jīng)濟的基本屬性的論斷，使對中國社會經(jīng)濟性質(zhì)的認識比較地接近于客觀真實。在這樣的認識指導(dǎo)下，《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》指出："根據(jù)馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。"這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分開的法律形式，就是民法的他物權(quán)制度。基于對有計劃的商品經(jīng)濟的認識而建立的中國他物權(quán)立法，一方面實現(xiàn)了他物權(quán)立法從無到有的歷史轉(zhuǎn)折，另一方面也導(dǎo)致了他物權(quán)立法的不科學(xué)、不完備。只有真正認識中國社會經(jīng)濟的社會主義市場經(jīng)濟的性質(zhì)，才能夠真正創(chuàng)建完善的、科學(xué)的他物權(quán)制度。

設(shè)定

中國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的特殊性。他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)存在著諸多區(qū)別，原則上他物權(quán)應(yīng)通過物權(quán)設(shè)定的合同加公示方法才能設(shè)定。不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的模式一般應(yīng)采取登記要件主義?！關(guān)鍵詞]他物權(quán)，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義

物權(quán)的設(shè)定是交易的基礎(chǔ)，物權(quán)的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護問題。然而長期以來，中國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的特殊性。在中國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設(shè)定的原則對于確定他物權(quán)設(shè)定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

傳統(tǒng)物權(quán)變動理論都是以所有權(quán)變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設(shè)定中的一些特殊性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動模式。由于他物權(quán)的設(shè)定也屬于物權(quán)變動的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動，也適用于他物權(quán)的變動。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動的基礎(chǔ)與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導(dǎo)致所有權(quán)的變動或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動基本概括了物權(quán)變動的目的。另一方面他物權(quán)變動有可能會導(dǎo)致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動，他物權(quán)的設(shè)定是在所有權(quán)之上設(shè)定了負擔(dān)，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設(shè)定是指基于法律行為而在他人之物上設(shè)定限制物權(quán)。其特點在于：首先，他物權(quán)的設(shè)定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設(shè)定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權(quán)。3當(dāng)然，有些國家（如德國）物權(quán)法，允許所有人在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設(shè)定必須原則上要有設(shè)定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設(shè)定必須基于當(dāng)事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設(shè)定他物權(quán)的情形，如以遺囑設(shè)立居住權(quán)。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設(shè)定。上述他物權(quán)設(shè)定制度的特殊性，與所有權(quán)變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設(shè)定在立法模式上與所有權(quán)變動有所不同：

1關(guān)于是否存在設(shè)定的問題

他物權(quán)的設(shè)定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權(quán)法中，只有他物權(quán)才存在設(shè)定問題。因為他物權(quán)的產(chǎn)生是一個權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設(shè)定基于雙方當(dāng)事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設(shè)定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼承等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依賴于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎(chǔ)上再另外設(shè)定一個所有權(quán)，因為根據(jù)所有權(quán)絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設(shè)定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設(shè)定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)

他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對設(shè)定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點對于理解中國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設(shè)定他物權(quán)時要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題

他物權(quán)設(shè)定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當(dāng)事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設(shè)定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設(shè)定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導(dǎo)致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權(quán)設(shè)定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設(shè)定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動，實際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設(shè)定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設(shè)定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設(shè)定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應(yīng)該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設(shè)立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又常常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔(dān)保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然中國物權(quán)立法和實務(wù)尚不承認物權(quán)行為理論，但設(shè)定他物權(quán)的合同具有導(dǎo)致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應(yīng)該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設(shè)定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出特別規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用

雖然中國實行物權(quán)法定原則，對于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當(dāng)事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設(shè)定主要涉及當(dāng)事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當(dāng)事人的決策作出過多的干預(yù)。這是因為，一方面，他物權(quán)的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當(dāng)事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對所有權(quán)的限制，因此在法律沒有特別規(guī)定時，只有當(dāng)他物權(quán)人與所有權(quán)人達成合意時才能導(dǎo)致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設(shè)定符合其意思，因此要求他物權(quán)設(shè)定存在合意能夠最大限度地保護所有權(quán)人的利益。此外，尊重當(dāng)事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設(shè)定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設(shè)定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

5.關(guān)于對公示方法的要求

所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設(shè)定除了法律有特別規(guī)定之外，6通常要求應(yīng)當(dāng)完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設(shè)定動產(chǎn)他物權(quán)。

認識他物權(quán)設(shè)定的特殊性，無論對于完善中國物權(quán)變動的立法模式，還是對促進物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學(xué)界對于物權(quán)變動的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權(quán)設(shè)定的特殊性，這就導(dǎo)致理論上過度強調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設(shè)定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設(shè)定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設(shè)定的，這就難以顧及他物權(quán)的特殊性。例如，物權(quán)的變動模式應(yīng)當(dāng)法定化，從所有權(quán)的取得方式應(yīng)當(dāng)法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權(quán)設(shè)定合同對物權(quán)法定的補充，如果一概強調(diào)物權(quán)變動的法定化，特別是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設(shè)計方面不能充分考慮到他物權(quán)設(shè)定合同中所應(yīng)當(dāng)具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動完全變成了法律干預(yù)的領(lǐng)域，極大地損害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設(shè)定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權(quán)立法不無意義。例如，中國物權(quán)法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當(dāng)，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應(yīng)當(dāng)適用于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。因而對動產(chǎn)所有權(quán)的取得和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定不作區(qū)分，不利于中國物權(quán)立法的完善。

他物權(quán)設(shè)定原則上要有設(shè)定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當(dāng)事人就是否設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設(shè)定方面給予了當(dāng)事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設(shè)定他物權(quán)和設(shè)定何種他物權(quán)，當(dāng)事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認了相當(dāng)數(shù)量的他物權(quán)，允許當(dāng)事人自由選擇加以設(shè)立。他物權(quán)的類型越多，當(dāng)事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應(yīng)由當(dāng)事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律允許當(dāng)事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如中國擔(dān)保法就允許當(dāng)事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔(dān)保的范圍等內(nèi)容進行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強制性的，不允許當(dāng)事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對排除當(dāng)事人的約定，相反，當(dāng)事人對于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當(dāng)事人設(shè)定他物權(quán)時不得選擇公示方法，例如設(shè)定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展，當(dāng)事人在動產(chǎn)擔(dān)保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實現(xiàn)方式上當(dāng)事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復(fù)雜的審理程序，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當(dāng)事人在抵押合同中約定。當(dāng)然，強調(diào)他物權(quán)設(shè)定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定，而只是意味著當(dāng)事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當(dāng)事人在物權(quán)設(shè)定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對交易安全的妨害。因為，當(dāng)事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強行性規(guī)則，當(dāng)事人也不能自由地創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設(shè)定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權(quán)設(shè)定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設(shè)定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設(shè)定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨立于設(shè)定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實不過是設(shè)定他物權(quán)合同的履行行為而已。中國物權(quán)立法從未承認在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負擔(dān)行為和處分行為，它們都集中在一個合同當(dāng)中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強調(diào)設(shè)定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設(shè)定他物權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設(shè)定的物權(quán)變動效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判斷。還需強調(diào)，由于設(shè)立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導(dǎo)致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設(shè)定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實意義上來說，強調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意，意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的，這對于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權(quán)的設(shè)定不一定要強調(diào)設(shè)定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點對中國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設(shè)定為例，海域使用管理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準后，國務(wù)院批準用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。”由此導(dǎo)致了實踐中海域使用權(quán)的設(shè)定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關(guān)部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準物權(quán)。實際上，如果承認海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導(dǎo)致他物權(quán)的設(shè)定的。雖然自然資源的使用應(yīng)當(dāng)受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設(shè)定的合意并不是科學(xué)合理的，在審批之外還應(yīng)當(dāng)要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設(shè)立的權(quán)利不再是民事權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機關(guān)的批準不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎(chǔ)之上的。如果以審批代替合同，那么由此設(shè)立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機關(guān)決定，行政機關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機關(guān)與審批機關(guān)常常是同一的，當(dāng)事人與批準機關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權(quán)。

2有了設(shè)立物權(quán)的合意可以為當(dāng)事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當(dāng)事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設(shè)定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設(shè)定人一方，也應(yīng)該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區(qū)分政府對他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設(shè)定中的合同當(dāng)事人地位。另一方面，要求設(shè)定他物權(quán)必須具有雙方當(dāng)事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，如果完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設(shè)立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設(shè)定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對權(quán)利進行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，如果沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極容易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責(zé)任。審批機關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機關(guān)的違約責(zé)任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責(zé)任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責(zé)任與行政處罰的關(guān)系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)中國現(xiàn)行法，如果土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對土地進行開發(fā)利用，有關(guān)主管機關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當(dāng)土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時，如果將該收回行為的性質(zhì)認定為違約責(zé)任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，如果將其理解為 行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權(quán)益。

5沒有當(dāng)事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動的方式將不可避免地損害權(quán)利人的利益，可能會導(dǎo)致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)中國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)讓不需要當(dāng)事人的合意而只能通過行政機構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)管理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當(dāng)行政人員濫用職權(quán)造成漁業(yè)權(quán)人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進入市場，發(fā)揮物的最大效用，也容易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權(quán)設(shè)定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價值得到充分體現(xiàn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所認識的程序?！?1所以強調(diào)他物權(quán)設(shè)定的特殊性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設(shè)定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動相比較，他物權(quán)的設(shè)立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設(shè)定本身便構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導(dǎo)致抵押物所有權(quán)之上形成一種負擔(dān)，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負擔(dān)，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當(dāng)事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當(dāng)?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對應(yīng)的當(dāng)事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當(dāng)?shù)男畔⑻峁C制，這就是公示制度?！拔餀?quán)的絕對性與物權(quán)之目的相適應(yīng)，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應(yīng)清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當(dāng)事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權(quán)，因為它不對當(dāng)事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當(dāng)事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應(yīng)受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)容易為人所知悉?！?2

法律對物權(quán)變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當(dāng)事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，如果比較他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設(shè)定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應(yīng)當(dāng)法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權(quán)完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，主要是指所有權(quán)的變動以及他物權(quán)的設(shè)定等事實應(yīng)向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，由于目前中國仍強調(diào)對權(quán)利人的保護，因此在一些不動產(chǎn)所有權(quán)變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學(xué)者 將此種權(quán)利稱為事實物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當(dāng)事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。

在他物權(quán)設(shè)定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設(shè)定中應(yīng)當(dāng)針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

如果他物權(quán)的客體為動產(chǎn)，那么原則上應(yīng)當(dāng)采取交付的方式，但對于某些特殊的動產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注意的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設(shè)定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人喪失了實際占有的權(quán)能，二則將對交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的《擔(dān)保法解釋》第 88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效?！痹偃纾m然理論上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設(shè)定中常常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，如果沒有實際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定而言，一般應(yīng)當(dāng)采用登記方式，例如土地使用權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取登記的方法。如果沒有登記，當(dāng)事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定中國物權(quán)法上不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)立的公示方法時，應(yīng)當(dāng)考慮中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學(xué)意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負擔(dān)，所以在相當(dāng)長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，不需強制性要求必須采用登記的方法。當(dāng)然從長遠來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會進入市場流通，此時物權(quán)將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設(shè)定進行登記，另一方面又要允許和放松對這些權(quán)利進入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是中國物權(quán)立法必須要解決的一個難題。我認為，物權(quán)法可以不必強行要求當(dāng)事人設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使中國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式在登記要件主義的原則下達成統(tǒng)一。19

除中國農(nóng)村現(xiàn)實生活的特殊性以外，應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學(xué)者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認為，地役權(quán)的設(shè)定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設(shè)定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設(shè)定他物權(quán)具有特殊性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，如果不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔(dān)，將導(dǎo)致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設(shè)定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設(shè)管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，如果采取登記對抗主義，當(dāng)事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義，21 有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠 真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導(dǎo)致對權(quán)利人的保護不足，我認為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對抗主義給予當(dāng)事人一個不能 對抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設(shè)定的公示方法

以權(quán)利為客體而設(shè)定他物權(quán)，比較特殊。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定，大多數(shù)國家均要求除了設(shè)定合意之外，還需履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。德國法上是通過將權(quán)利設(shè)立合意和登記相結(jié)合的方法來設(shè)立，如在債權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設(shè)定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護交易安全。根據(jù)中國擔(dān)保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權(quán)利作為客體的特殊性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設(shè)定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應(yīng)當(dāng)影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動的效力而已。長期以來，中國立法和司法部門對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調(diào)登記的效力，而將登記與設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動，而且將導(dǎo)致合同本身不能生效。23例如，擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導(dǎo)致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標(biāo)是物權(quán)變動，但其本身不能決定合同的效力，在中國物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動的后果。而物權(quán)變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當(dāng)事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，如果雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務(wù)本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當(dāng)事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即使物權(quán)變動只是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當(dāng)事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設(shè)定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎(chǔ)。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當(dāng)然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔(dān)保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，如果公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應(yīng)當(dāng)予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，如果不影響第三人的利益，也可以允許當(dāng)事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

關(guān)于物權(quán)變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動模式僅憑當(dāng)事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認為物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，如果不進行登記，已經(jīng)變動的物權(quán)不具備完全的對世效力，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動模式是指，物權(quán)變動除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動，除了要求當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動的公示方法。如果未履行法定的物權(quán)變動要件，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

中國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學(xué)理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地管理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。28在中國物權(quán)法制訂過程中，對于物權(quán)法究竟應(yīng)采納何種物權(quán)變動模式，學(xué)者間發(fā)生了激烈的爭論。有學(xué)者認為，中國實際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學(xué)者認為中國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到中國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式而言，對于所有權(quán)的變動模式與他物權(quán)的設(shè)定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當(dāng)。這并不是說要就所有權(quán)的變動與他物權(quán)的設(shè)定設(shè)計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學(xué)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義?？紤]到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，如果固守登記要件主義，完全否認轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)認為是合法的。對于是否發(fā)生物權(quán)變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到保護。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應(yīng)當(dāng)具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應(yīng)當(dāng)允許買受人享有一種對抗第三人的權(quán)利。

就不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定而言，則應(yīng)當(dāng)原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當(dāng)事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規(guī)范確立下來，如果當(dāng)事人之間就他物權(quán)的設(shè)定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當(dāng)事人只是設(shè)定了債權(quán)，而并沒有設(shè)定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設(shè)定的效力。所以，在中國當(dāng)前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設(shè)定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的特殊情況，可以作出適當(dāng)?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1。有助于維護交易安全和信用

“形式主義立法例，以登記交付為物權(quán)變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當(dāng)事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當(dāng)事人間之內(nèi)部關(guān)系與對第三人之外部關(guān)系亦完全一致。”31就他物權(quán)的設(shè)定而言，因為他物權(quán)是在他人的物上設(shè)立的權(quán)利，而不是在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，其設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。如果沒有登記，就很容易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負擔(dān)以及權(quán)利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權(quán)的設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。如果采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當(dāng)事人就有可能因為不愿意承擔(dān)登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權(quán)的設(shè)定不能公開透明，物權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2。有利于明晰產(chǎn)權(quán)

提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對抗主義正如有學(xué)者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動無效，就會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于中國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設(shè)定一開始起，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設(shè)定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設(shè)定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復(fù)雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復(fù)雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3。有利于保護所有人的利益

強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權(quán)利，還是對自己所有之物實際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就中國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設(shè)定采取了登記要件主義，而對于其他他物權(quán)的設(shè)定并沒有嚴格地規(guī)定公示的方法，這與中國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認了完整的他物權(quán)體系之后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設(shè)定必須采取登記方法。34當(dāng)然，對他物權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些特殊情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。35我認為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強造成的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律會不斷承認土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。