基本介紹

“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來(lái)品，在西方，有著多種意義。

英國(guó)學(xué)者R·帕滕頓歸結(jié)有以下六種：

（一）指一種思維性質(zhì)（mentalquality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個(gè)用法沒(méi)有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿(mǎn)足，法官必須做B）來(lái)決定問(wèn)題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實(shí)作出決定（如果條件A滿(mǎn)足，法官可以做B）。這種用法可進(jìn)一步分為兩個(gè)意義：一是法官擁有個(gè)人自由裁量權(quán)（personaldiscretion），僅憑藉其個(gè)人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導(dǎo)，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿(mǎn)足的情況下，必須自覺(jué)地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，要求法官對(duì)具體情況作出個(gè)人判斷。由于對(duì)標(biāo)準(zhǔn)是否符合，存在著仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的情形（特殊情況例外），所以法官實(shí)際上在進(jìn)行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權(quán)。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實(shí)踐中很難分清。因?yàn)橛休^多情形是規(guī)則蘊(yùn)涵著模棱兩可的標(biāo)準(zhǔn)，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標(biāo)準(zhǔn)是否滿(mǎn)足作出決定，就會(huì)產(chǎn)生特定的結(jié)果（表面上的硬性），但標(biāo)準(zhǔn)的不確定性使法官在實(shí)際上操縱了結(jié)果。

（四）指法官在決定下列初步性事實(shí)問(wèn)題時(shí)行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專(zhuān)家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒(méi)有規(guī)則也沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)可賴(lài)以指導(dǎo)，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實(shí)自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：事實(shí)問(wèn)題一般被認(rèn)為是可以證明的，雖然法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定很難說(shuō)與事實(shí)真相一致，但法院通常相信，事實(shí)問(wèn)題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說(shuō)其合理或不合理，不能評(píng)論其是正確還是錯(cuò)誤。

（五）指法官裁判權(quán)的終局性，即對(duì)其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權(quán)。英國(guó)法哲學(xué)家哈特（H.L.A.Hart）認(rèn)為，由于法律語(yǔ)言的開(kāi)放性、立法者模糊立法目的、相對(duì)地忽視事實(shí)以及判例制度的不確定性，就會(huì)產(chǎn)生沒(méi)有規(guī)則可以適用的情形。這時(shí)，法官就行使了立法性自由裁量權(quán)。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項(xiàng)權(quán)力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權(quán)力明確地受制于法律，并可反復(fù)運(yùn)用。

關(guān)系

法律和自由裁量權(quán)的關(guān)系是什么

依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權(quán)，指(法官)酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是情勢(shì)所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使之。法官自由裁量權(quán)，亦稱(chēng)司法自由裁量權(quán)(當(dāng)然，在我國(guó)，廣義的司法自由裁量權(quán)的主體還包括檢察機(jī)關(guān))，是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、態(tài)度、價(jià)值觀以及對(duì)法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對(duì)案件作出裁判的權(quán)力。

其基本特征為：1.法官自由裁量權(quán)貫穿于法律適用或案件審理過(guò)程的始終。即始于對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定后法律的適用，終于對(duì)案件的審結(jié)(即判決的作出);

2.法官自由裁量權(quán)由特定的主體——法官或?qū)徟薪M織來(lái)行使，主體具有特定性;

3.法官自由裁量權(quán)的行使，必須以事實(shí)認(rèn)定正確為基礎(chǔ)和前提(即法官不能對(duì)事實(shí)進(jìn)行亂認(rèn)定，事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，可能導(dǎo)致法律適用的錯(cuò)誤);

4.法官行使自由裁量權(quán)“有時(shí)是根據(jù)情勢(shì)所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使”;

5.非經(jīng)法定程序變更或撤消，法官自由裁量權(quán)一經(jīng)作出，即具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力;

6.法官自由裁量權(quán)的行使必須正當(dāng)、合法、合理，體現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)公平與正義原則。因?yàn)椤罢x是人類(lèi)一種最基本的價(jià)值理想”，“作為一種法價(jià)值對(duì)其它法價(jià)值具有優(yōu)越性”，“法必須體現(xiàn)一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。

現(xiàn)狀

我國(guó)法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使得司法的范圍不斷擴(kuò)大，法官自由裁量權(quán)存在于司法的全過(guò)程，具有普遍性和不可避免性。司法審判包括發(fā)現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)、適用法律和作出裁判三個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)里都存在著自由裁量權(quán)的行使。如證據(jù)是否采信、無(wú)證據(jù)佐證的部分事實(shí)認(rèn)定、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定、如何承擔(dān)責(zé)任，如何定罪量刑等過(guò)程通常都需要通過(guò)一定的自由裁量來(lái)實(shí)現(xiàn)。

法官自由裁量權(quán)具有普遍性，也是不可避免的：

第一、是由社會(huì)事務(wù)、社會(huì)存在的復(fù)雜多變性決定的。法律用來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，但社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規(guī)范所有變化的社會(huì)關(guān)系顯然是不可能的。

第二、是由人的認(rèn)知能力的局限性決定的。人在制定法律的時(shí)候不可能對(duì)所有的關(guān)系都規(guī)定得周密、詳盡，也不可能對(duì)所有的事物都作出無(wú)誤的調(diào)整，因而在客觀上不得不留有一些余地，有時(shí)候是故意為之，并不是水平問(wèn)題或失誤所致。

第三、是實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義和實(shí)質(zhì)正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個(gè)簡(jiǎn)單的條文去規(guī)范千差萬(wàn)別的社會(huì)關(guān)系時(shí)，表面看來(lái)也許公正，但實(shí)際上不一定公平，從整個(gè)社會(huì)來(lái)看，可能實(shí)現(xiàn)了絕對(duì)公平，但對(duì)于個(gè)案來(lái)說(shuō)不一定公平。比如，古話(huà)說(shuō)“殺人償命、欠債還錢(qián)”，這句話(huà)流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過(guò)失殺人、正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡、依法執(zhí)行死刑殺人等如果統(tǒng)統(tǒng)套用“殺人償命”那就會(huì)更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權(quán)，具體情況具體分析，區(qū)分情況區(qū)別對(duì)待，以實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義和個(gè)體公平。

正確對(duì)待

理性正確對(duì)待法官自由裁量權(quán)

法官自由裁量權(quán)具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對(duì)待法官自由裁量權(quán)，一方面要看到她的優(yōu)越性，另一方面又要看到她的危害性。

法官自由裁量權(quán)的優(yōu)越性表現(xiàn)在：

1、司法自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義和實(shí)質(zhì)正義的工具;

2、是實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的方法;

3、是克服我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡造成司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一負(fù)面影響的重要手段;

4、是提高法官司法能力、培養(yǎng)法官解放思想、開(kāi)拓創(chuàng)新、科學(xué)發(fā)展的重要途徑。如果法律把任何事物都規(guī)定得很具體，法官就會(huì)成為一個(gè)適用法律的工匠，而不可能成為司法大師，這顯然不適應(yīng)現(xiàn)階段我國(guó)司法體制改革的要求。

法官自由裁量權(quán)的危害性表現(xiàn)在：

1、可能造成法官濫用權(quán)力，使作出的解釋和裁判遠(yuǎn)離法律的精神和目的;

2、可能造成對(duì)同一類(lèi)事實(shí)作出不同的裁判，出現(xiàn)“同罪而異罰”現(xiàn)象；

3、可能成為個(gè)別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實(shí)施，甚至打擊報(bào)復(fù)的工具。

另外，需要指出的是在我國(guó)刑事的法律裁判中，法官的自由裁量權(quán)多表現(xiàn)在法定的量刑幅度上，對(duì)于罪與非罪的認(rèn)定，則需要遵循“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則。